Può essere considerato un terzo l'usufruttuario che sottoscriva l'aumento del capitale sociale? - Tribunale di Bari ordinanza 4 giugno 2010
Il Tribunale di Bari, con ordinanza del 4 giugno 2010, si è pronunciato su una complessa vicenda connessa ad un aumento di capitale riservato ai soci di una s.p.a. rimasto non optato e sottoscritto dall’amministratore unico della società in qualità di usufruttuario di alcune azioni (sottoscrizione sottoposta a condizione risolutiva dell’esercizio del diritto di opzione da parte dell’unico socio assente).
L’amministratore poco dopo donava le azioni ad un terzo.
Un azionista della società non era d’accordo e conseguentemente chiedeva, in via cautelare, la sospensione dell’esercizio dei diritti correlati a tali azioni, adducendo che la sottoscrizione del capitale doveva reputarsi priva di effetti giuridici, in quanto effettuata dal mero usufruttuario, con conseguente nullità della donazione per mancanza dell’oggetto.
Il Tribunale è stato di diverso avviso.
Precisa, in primo luogo, il Giudice che la sottoscrizione dell’aumento di capitale rivolto ai soci da parte del mero usufruttuario di azioni (in seguito al mancato esercizio del diritto di opzione da parte dei presenti e con sottoscrizione risolutivamente condizionata all’esercizio del diritto da parte dell’unico socio assente) deve qualificarsi come compiuta da un terzo, dal momento che, ai sensi dell’art. 2352 c.c., all’usufruttuario non spetta il diritto di opzione. Anche in tal caso, non è configurabile un obbligo per gli amministratori di determinare un soprapprezzo, previsto per il solo caso di esclusione o limitazione del diritto di opzione dei soci ex art. 2441 comma 6 c.c. (che parla di determinazione del prezzo di emissione delle azioni non al valore nominale, ma in base al valore di patrimonio netto). E ciò si desume anche dall’art. 2439 comma 1 seconda parte c.c., nel quale si afferma: “se è previsto un soprapprezzo” (cfr. Cass. 28 marzo 1996 n°2850).
Il collocamento presso un terzo (l’usufruttuario delle azioni) poi e senza soprapprezzo di un aumento di capitale previsto per i soci, e da costoro non sottoscritto, non è nullo per contrarietà a norme imperative (perché, dal punto di vista dei creditori sociali, non risultano alterazioni in ordine all’effettività del procedimento di aumento del capitale sociale e perché la sottoscrizione da parte del terzo non contrasta con il tipo normativo spa non quotata), ma assume rilievo sul piano dei rapporti tra la società e l’organo amministrativo.
La delibera di aumento di capitale che prevede un termine di sottoscrizione “ulteriore” rispetto a quello minimo prescritto per l’esercizio del diritto di opzione, da un lato, costituisce proposta contrattuale nei confronti dei soci, con conclusione del contratto al momento della sottoscrizione delle azioni di nuova emissione (cfr. Cass. 19 aprile 2000 n. 5190) e, dall’altro, conferisce all’organo amministrativo la facoltà di procedere al collocamento presso terzi agendo in nome e per conto della società, con facoltà di fissare un soprapprezzo ove non previsto dalla delibera di aumento di capitale.
La dichiarazione del terzo è un’autonoma proposta
Nel caso in esame tali circostanze non sussistevano.
E, quindi, la dichiarazione del “terzo” all’assemblea di voler sottoscrivere l’aumento di capitale rimasto inoptato da parte dei soci – verificatasi nel caso di specie – costituisce un’autonoma proposta contrattuale, non potendosi qualificare come “accettazione”, dal momento che l’aumento di capitale specificamente destinato ai soci non costituisce un’offerta al pubblico (sia pure condizionata al mancato esercizio del diritto di opzione).
Rispetto a tale proposta è da ravvisare un’accettazione tacita nel ricevimento, da parte dell’amministratore unico, del versamento effettuato a tale titolo (accettazione successivamente ratificata in sede assembleare).
La proposta di aumento era però indirizzata ai soli soci. L’amministratore, quindi, non aveva il potere di accettarla.
Rispetto a tali fatti è da escludere l’applicazione degli artt. 1398 e 1399 c.c. (che renderebbero il contratto inefficace nei confronti della società, la quale, però, avrebbe successivamente ratificato l’operato dell’amministratore). È, invece, necessario riferirsi all’art. 2384 comma 2 c.c., ai sensi del quale le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi ultimi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (escludendosi rilevanza alla mera mancanza di buona fede).
L’offerta di sottoscrizione, inoltre, era pervenuta dallo stesso amministratore unico in qualità di usufruttuario di talune azioni.
Circostanza che rende applicabile l’art. 1395 c.c. (in materia di contratto con se stesso, disposizione non assorbita dall’art. 2384 comma 2 c.c. né esclusa dall’art. 2391 c.c.), con conseguente annullabilità del contratto ove si ritenga che il contenuto dello stesso non sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto di interessi.
Tuttavia, sia in relazione all’azione ex art. 2384 c.c. che a quella ex art. 1395 c.c. legittimata all’azione è la società e non il singolo socio.
La sottoscrizione da parte del terzo di azioni rimaste inoptate non contrasta poi con il tipo normativo della s.p.a. non quotata, come emerge da una pluralità di norme.
Il negozio di sottoscrizione con un terzo, per aumento di capitale deliberato in favore dei soci, non integra dunque un'ipotesi di nullità per contrarietà a norma imperativa.
clicca qui per il testo integrale dell'ordinanza
pubblica su facebook
