Ritardata costituzione del difensore del minore nel procedimento di adottabilità: processo nullo solo se viene provato il reale pregiudizio
Il caso in esame:
il Tribunale dei minoreni di Milano, con decreto del 15/12/06, dichiarava aperto il procedimento relativo allo stato di abbandono del minore N.N., sospendeva la potestà della madre sul figlio; nominava tutore provvisorio del minore il Comune, con incarico a quest'ultimo di procedere alla nomina di un difensore dello stesso minore.
A seguito dell'entrata in vigore della L. 28/3/01, n.149 (luglio 2007), il tutore provvisorio, su richiesta del giudice delegato, provvedeva alla nomina del difensore del minore, che, pertanto si costituiva – tardivamente - in giudizio.
All’esito dell’istruttoria il Tribunale, con sentenza n.156/08, dichiarava lo stato di adottabilità del minore, confermando i pregressi provvedimenti.
Su gravame della madre,
Di diverso avviso i giudici della I° sezione della Cassazione che, con sentenza 19/7/00 n.16780, cassano con rinvio la sentenza di II° grado, in applicazione del principio secondo cui: «alla ritardata costituzione del difensore del minore o alla mancata assistenza da parte di questo ad uno od a più atti processuali, non consegue l’automatica dichiarazione della nullità dell’intero processo e/o dell’atto e di tutti quelli successivi, potendo tale sanzione essere invocata dal pubblico ministero o dalle altre parti solo previa allegazione e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione o la mancata partecipazione all’atto ha comportato per la effettiva tutela giurisdizionale del minore».
E poiché, nel caso in esame, detta allegazione non è stata operata, occorre – secondo la Corte - un nuovo esame di merito.
La sentenza, nella parte motiva, ribadisce sinteticamente i principi già esposti in fattispecie analoghe (Cass. nn. 3804, 7281, 7282 e 12290 del 2010): a) a seguito della entrata in vigore della legge n. 149/01, che ha profondamente modificato la legge n. 184/83, il procedimento di adottabilità deve svolgersi, sin dall'inizio, con l'assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti di cui al comma 2 dell'art. 10 (v. art. 8, 4 comma, Legge cit.). b) Il procedimento si svolge quindi fin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore, il quale è parte a tutti gli effetti del procedimento e, in mancanza di una disposizione specifica contraria, sta in giudizio a mezzo di un rappresentante secondo le regole generali, quindi a mezzo del rappresentante legale (genitore o tutore), ovvero, in caso di conflitto d'interessi del rappresentate legale con il minore, di un curatore speciale, soggetti questi (genitore, tutore, curatore speciale) ai quali compete la nomina del difensore tecnico. c) Nel procedimento, il conflitto di interessi tra minore e genitore è in re ipsa, per incompatibilità anche solo potenziale delle rispettive posizioni - avuto riguardo allo stesso oggetto del giudizio. Invece il conflitto di interessi tra minore e tutore deve essere: - specificamente ed immediatamente denunciato dal pubblico ministero ovvero da uno dei soggetti indicati dalla L. n. 184 del 1983, art. 10, c. 2; - accertato in concreto dal giudice e ritenuto idoneo a determinare la possibilità che il potere rappresentativo del tutore sia da questi esercitato in contrasto con l'interesse del minore. Ne consegue che, in tal caso, detta denuncia (tendendo alla rimozione preventiva del conflitto e, quindi, alla immediata sostituzione del rappresentante legale con un curatore speciale fin dal momento in cui la situazione d'incompatibilità si è determinata) non può più essere prospettata nelle fasi e nei gradi ulteriori del giudizio, al (solo) fine di conseguire la dichiarazione di nullità degli atti processuali compiuti sulla base di una situazione non tempestivamente denunciata. d) E’ quindi dovere del presidente del tribunale per i minorenni (art. 10 2 c. legge cit,.), sin dall’inizio del procedimento, invitare i genitori e i parenti suindicati a nominare un difensore e, per il caso che essi non vi provvedano, provvedere alla nomina di un difensore d'ufficio sia in favore dei genitori ed ai parenti entro il quarto grado (aventi rapporti significativi con il minore), sia, a maggior ragione, in favore del minore che del procedimento di adozione è la parte principale (specie se rappresentato dal tutore o dal curatore speciale).
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pubblicato sulla rivista "diritto e giustizia"
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