Tar Lombiardia 8 giugno 2011 n° 1428: azione di adempimento e limiti alla discrezionalità del giudice amministrativo

Nel caso in esame, il Tar Lombardia, sentenza 7 giugno 2011 n. 1428, ritiene, in presenza di un provvedimento espresso di rigetto, che sia possibile, non solo accogliere l'azione di adempimento-condanna, volta a ottenere l'adozione dell'atto amministrativo richiesto ma anche accogliere nel merito il ricorso, avente per oggetto la richiesta di trasferimento di un'agente di polizia ad altra sede per motivi familiari.

Secondo la sentenza, la possibilità del giudice amministrativo di conoscere della fondatezza dell’istanza non è più limitata all’azione amministrativa vincolata (come invece riteneva la prevalente giurisprudenza in tema di ricorso avverso il silenzio), ma va estesa anche alla condanna della P.A. all’adozione dell’atto richiesto laddove risultino esauriti, in ragione degli accertamenti di fatto o delle risultanze del procedimento, i margini per una scelta di merito da parte dell’Amministrazione (cioè a dire si azzera la discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto).

Pertanto il Tar, annullando l'illegittimo diniego, afferma che il potere discrezionale della pubblica amministrazione di disporre o meno il trasferimento "si sarebbe esaurito" nel caso concreto, in relazione alla risultanze dell’istruttoria procedimentale e soprattutto ai documenti forniti dal privato all’Amministrazione; e, pertanto condanna l'Amministrazione a trasferire il ricorrente nella sede richiesta.

In tal caso deve essere il ricorrente ad allegare in giudizio gli elementi di fatto atti a dimostrare la fondatezza della pretesa (salvo, ovviamente la possibilità del Giudice di ricorrere ai suoi poteri inquisitori, di cui all’articolo 64, comma 3, c.p.a.)

Nota bene:

Il codice del processo amministrativo ha abbandonato definitivamente ogni residuo della concezione oggettiva del giudizio amministrativo di annullamento come strumento di controllo dell'azione amministrativa e ha consolidato lo spostamento dell'oggetto del giudizio amministrativo dall'atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, al rapporto regolato dal medesimo, al fine di scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata, sempre che non vi si frapponga l'ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali (amministrative o tecniche) riservate alla pubblica amministrazione.

 

 

L'azione di adempimento, oggetto di apposita previsione nel testo provvisorio approvato dalla Commissione del Consiglio di Stato, non è stata inserita nel testo definitivo del codice del processo amministrativo dal Consiglio dei ministri, preoccupato dei maggiori oneri che sarebbero potuti derivare per la finanza pubblica.

Il vigente codice amministrativo prevede solo l’azione di condanna all'art. 30, comma 1, e 34, lett. c., che può avere ad oggetto anche l’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.

Tuttavia la dottrina ha ritenuto che sia possibile sostenere, in via interpretativa, l’ammissibilità dell’azione di adempimento, avuto riguardo al fatto che l’adozione del provvedimento costituirebbe appunto misura atta a tutelare la situazione di carattere pretensivo del privato (cfr obiter dictum dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 23 marzo 2011 n. 3, nel sito).

    

                                            per leggere il testo della sentenza del TAR

 

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