La (bi)genitorialità.

Con il decreto legislativo 154/2013 è portata a compimento la più radicale modifica del diritto di famiglia successiva alla legge 19 maggio 1975, n. 151¹.

La novella de quo è circoscritta allo specifico tema della filiazione.

Essa abroga integralmente gli artt. 155bis – 155sexies, e i commi 3, 4, 5, 8-12 dell’art. 6 della legge sul divorzio (L. 898/1970); il cui contenuto viene trasportato nei nuovi artt. 337bis – 337octies.

Le nuove norme diventano riferimento generale per tutte le controversie genitoriali, che sia separazione, divorzio o interruzione di convivenza tra partners non uniti da matrimonio.

Nei nuovi articoli del codice civile si ripropongono – con qualche significativa novitaÌ€, proprio in tema di affidamento esclusivo – le soluzioni che la legge 54/2006 aveva introdotto nel settore dell’affidamento dei figli in sede di scissione della coppia genitoriale.

Rimane fermo il principio generale – ora espresso dall’articolo 337-ter del codice civile (giaÌ€ articolo 155) – che “il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”².

Per realizzare questa finalità il giudice valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati.

SpetteraÌ€ al giudice, quindi, il compito di valutare se i genitori appaiono capaci di continuare ad occuparsi entrambi dei loro figli senza necessitaÌ€ di indicare il genitore da considerare affidatario, tenendo conto, però che “il giudice può disporre l'affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l'affidamento all'altro sia contrario all'interesse del minore” (come statuisce il primo comma del novellato articolo 337quater del codice civile che si occupa dell’affidamento ad un solo genitore).

La scelta deve, dunque, ricadere, in casi particolari, sul genitore che appaia maggiormente idoneo a tenere presso di sé il figlio e a provvedere alle esigenze della sua vita quotidiana e ad impartirgli una sana educazione³.

In assenza di norme specifiche, la dottrina e la giurisprudenza, hanno elaborato una serie di ipotesi in cui l’affidamento esclusivo risulti ammissibile:

1) in caso di violenza sui figli;

2) in caso di violenza sul coniuge anche in presenza del figlio o, comunque, di un atteggiamento denigratorio tenuto da uno dei genitori nei confronti dell’altro;

3) se vi siano forti carenze di un genitore sul piano affettivo (violazione degli obblighi di assistenza, irreperibilità del genitore, uso di alcool o di sostanze stupefacenti, ecc.…);

4) In caso di elevata conflittualità tra i coniugi, tale da pregiudicare il benessere e la salute psicofisica dei figli;

5) qualora il minore, ascoltato dal giudice, spieghi i motivi per i quali preferisce essere affidato ad un solo genitore.

Continuando, poi, con la lettura del secondo comma dell’art. 337quater “ciascuno dei genitori puoÌ€, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 337ter. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice puoÌ€ considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile”.

È bene sottolineare che le condizioni di disabilità del genitore, giustificativi di un affido esclusivo all’altro, rilevano solo in quanto impediscano allo stesso di avere appropriata cura del figlio.

Una riflessione. Secondo la vecchia impostazione della legge 54/2006 l’esercizio della potestaÌ€ era attribuito sempre ad entrambi i genitori, anche nel caso in cui l’affidamento del figlio fosse disposto ad uno solo di essi. Ci si domandava, però, come si puoÌ€ affidare il figlio ad uno solo dei genitori e poi pretendere che la potestaÌ€ sia esercitata da entrambi in modo condiviso?

Una recente decisione del tribunale di Roma⁴ ha chiarito che “se, di regola, l’affidamento del minore ad uno dei genitori non esclude l’esercizio congiunto della potestaÌ€ genitoriale eÌ€ pur vero che le decisioni di maggiore interesse per il minore non possono essere attribuite ad entrambi i genitori (separati o divorziati) quando uno dei due non abbia affatto o abbia ridotta idoneitaÌ€ educativa. In tali casi si deve quindi far dipendere dalla scelta in ordine all’affidamento monogenitoriale la conseguenza inevitabile dell’esercizio esclusivo della potestaÌ€ da parte del genitore affidatario”.

Praticamente, la legge sull’affidamento condiviso sembrava escludere del tutto la possibilitaÌ€ che all’affidamento esclusivo potesse accompagnarsi anche l’esercizio esclusivo della potestaÌ€⁵.

Ora la riforma del 2012 della filiazione ha introdotto la novitaÌ€ principale dell’attuale assetto dell’affidamento esclusivo ad un genitore, secondo, infatti, la lettura testuale del terzo comma dell’art. 337quater “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilitaÌ€ genitoriale su di essi (…).”

Quindi al provvedimento di affidamento esclusivo si accompagna ora, salvo diverso avviso del giudice, la previsione dell’esercizio della responsabilitaÌ€ geni-toriale da parte del solo genitore affidatario. L’altro genitore “ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e puoÌ€ ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli al loro interesse.”

 

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