L'indenità di avviamento - parte seconda

L'avente diritto 

Titolare del diritto di ricevere l'indennità è il conduttore dell'immobile. Nel caso in cui vi sia stata la sublocazione o la cessione del contratto di locazione, l'indennità deve essere pagata a chi risulta essere conduttore nel momento della cessazione effettiva del contratto di locazione. Nell'ipotesi di sublocazione l'indennità spetta non al subconduttore, ma al conduttore-sublocatore, salva la configurabilità di analogo diritto del subconduttore nei confronti del sublocatore (Cass., sent. n. 692, 24 gennaio 1994; Cass., sent. n. 9677, 3 ottobre 1997). Peraltro il fatto che il conduttore abbia prestato acquiescenza alla disdetta del contratto di locazione comunicatagli dal locatore (ancorché nulla perché non contenente la specifica indicazione del motivo del diniego di rinnovazione ex art. 29 della legge 392/1978) non determina il venire meno del suo diritto alla corresponsione dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale (Cass., sent. n. 9545, 29 settembre 1997). È stato chiarito che il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, al pari del diritto di prelazione e di riscatto (artt. 38 e 39), spetta al conduttore di immobile urbano con destinazione non abitativa, sempre che egli vi eserciti un'attività produttiva o commerciale a contatto diretto con il pubblico, sia pure come contitolare o consocio di una società di persone della relativa impresa con soggetti estranei alla titolarità del rapporto locativo (Cass., sent. 11363, 19 dicembre 1996). 

La misura dell'indennità 

L'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale ha natura di obbligazione legale perché è la legge che espressamente la prevede e ne determina la misura. Quindi il locatore non può chiedere di subordinare il pagamento dell'indennità alla dimostrazione che vi sia stato un concreto avviamento (Cass., sent. n. 2616, 14 aprile 1986), il locatore non ha la possibilità di liberarsi della sua obbligazione dimostrando che, per quanto riguarda quel particolare immobile, in realtà non sussiste alcun effettivo avviamento da compensare, né che l'avviamento sussiste ma in misura inferiore a quella risultante dall'applicazione dei criteri di calcolo previsti dalla legge; e neppure il conduttore ha il diritto di dimostrare che nella realtà l'avviamento è di entità maggiore rispetto a quella risultante dall'applicazione dei criteri di calcolo previsti dalla legge (Cass., sent. n. 2734, 26 aprile 1985). 

In ogni caso il carattere automatico del diritto del conduttore all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale comporta solo che il conduttore sia esonerato dalla prova della sussistenza in concreto dell'avviamento e del danno conseguente al rilascio, ma non implica che tale diritto consegua alla sola destinazione dell'immobile a una delle attività protette, quando manchi la prova, da fornirsi dal conduttore, che a esse l'immobile sia stato concretamente adibito (Cass., sent. n. 4430, 10 maggio 1996). 

Peraltro la Cassazione ha precisato che, in considerazione della previsione dell'art. 34, nonché dal raffronto con la disciplina della legge 19/1963, il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale consegue automaticamente e in misura prestabilita alla cessazione del contratto di locazione di immobile adibito a uso diverso da quello di abitazione, senza che sia necessaria la sussistenza in concreto dell'avviamento e della sua perdita e senza che rilevi la circostanza che il conduttore, successivamente alla disdetta del contratto, abbia cessato di svolgere ogni attività nell'immobile locato prima della cessazione del rapporto (Cass., sent. n. 12279, 16 settembre 2000). 

In ogni caso, ai fini della determinazione dell'indennità a norma dell'art. 69 della legge 392/1978, il giudice di merito può fare ricorso a indici di valutazione diversi da quello del canone corrente di mercato per i locali aventi le medesime caratteristiche, soltanto nell'ipotesi di motivata impossibilità di fare riferimento al criterio imposto dalla legge (Cass., sent. n. 4272, 15 maggio 1997). 

Qualora il conduttore intenda rinunciare all'indennità, la rinuncia è valida soltanto dopo che il contratto di locazione sia scaduto. È legittima infatti la rinuncia successiva che abbia avuto luogo in sede transattiva (Cass., sent. n. 6634, 12 novembre 1986). 

Se invece il conduttore ha reso unitario, conformemente agli accordi contrattuali, un immobile mediante il collegamento, anche strutturale, dei locali affittatigli l'indennità che gli spetta per la perdita dell'avviamento commerciale si deve calcolare sull'intero canone, anche se è stato indicato, come criterio di computo, il valore dell'uso di ciascuno di tali locali (Cass., sent. n. 5408, 17 giugno 1997). 

Casi di esclusione e giurisprudenza

Oltre alle ipotesi specificamente indicate dalla legge, l'indennità non è dovuta al conduttore anche in altri casi individuati dalla giurisprudenza:  - qualora l'immobile venga acquistato dal conduttore (Pret. Roma, 3 ottobre 1989);  - nel caso in cui il rapporto di locazione cessi per impossibilità sopravvenuta, come avviene quando l'immobile è stato completamente distrutto (Cass., sent. n. 576, 23 dicembre 1987);  - se il conduttore fallisca (Trib. Messina, 4 novembre 1989);  - qualora la locazione venga a cessare perché il conduttore ha deciso di esercitare il diritto di prelazione previsto dall'art. 38 della legge dell'equo canone, dato che i due benefici dell'avviamento e della prelazione non sono cumulabili (Corte Cost., sent. n. 128, 5 maggio 1983); - qualora il conduttore abbia unilateralmente operato un mutamento d'uso dell'immobile, tale da rendere applicabile un regime giuridico diverso, senza che il locatore ne abbia avuto conoscenza (Cass., sent. n. 10723, 11 agosto 2000); - qualora il conduttore, dopo la cessazione del rapporto, abbia preso in locazione altra unità immobiliare nel medesimo stabile in cui si trovava l'immobile oggetto del precedente rapporto (Trib. Roma, 18 febbraio 1998). 

Il diritto di ritenzione del conduttore 

L'art. 34, comma 3, legge 392/1978 condiziona l'esecuzione del provvedimento di rilascio all'avvenuta corresponsione dell'indennità. 

La Cassazione ha affermato che l'art. 34 attribuisce al conduttore un diritto di ritenzione sull'immobile, precisando però che tale modalità di autotutela del credito non comporta una vera e propria proroga del rapporto contrattuale che ormai si è estinto, in quanto il conduttore non è abilitato a un ulteriore godimento del bene, ma solo a trattenere l'immobile in custodia nell'interesse proprio (Cass., sent. n. 5579, 14 ottobre 1988) e non anche al godimento dell'immobile; di conseguenza se il conduttore ha pure continuato a godere dell'immobile, il locatore ha diritto a un indennizzo, ai sensi dell'art. 2041 cod. civ. (arricchimento senza causa), nella misura del canone di mercato, opponibile in compensazione al credito del conduttore per l'indennità di avviamento ex art. 1242 cod. civ. (Cass., sent. n. 12727, 23 dicembre 1993). La Cassazione ha però affermato anche che, pur non essendo configurabile in base all'art. 69, comma 8, un vero e proprio diritto di ritenzione del conduttore, deve tuttavia ritenersi che fino alla corresponsione (o all'offerta) di tale indennità il conduttore ha il diritto di detenere l'immobile e di continuarne il godimento secondo le modalità contrattuali, senza essere tenuto a versare null'altro che il canone contrattuale e neppure questo se dimostra di essersi limitato a detenere l'immobile senza farne alcun uso (Cass., sent. n. 10784, 29 ottobre 1993). 
Successivamente la Cassazione è tornata sul problema e ha affermato che l'art. 34, comma 3, non si limita a prevedere un mero diritto di ritenzione a favore del conduttore, ma regola un effetto del rapporto di interdipendenza fra le reciproche obbligazioni di riconsegna dell'immobile e quella di pagamento dell'indennità, che rende la prima inesigibile per difetto di contemporaneo adempimento o di offerta di adempimento dell'obbligazione dell'altra parte, con la conseguenza che, fino a quando non sia stata corrisposta l'indennità, il conduttore ha diritto di protrarre la detenzione e il godimento dell'immobile per l'esercizio della sua attività commerciale, senza che da tale attività possa derivare alcuna responsabilità a suo carico a titolo di maggiore danno ai sensi dell'art. 1591 cod. civ. (Cass., sent. n. 9747, 8 novembre 1996). In un suo ultimo e più recente intervento in materia, la Suprema Corte ha deciso che la disposizione dettata dall'art. 34 costituisce espressione della tutela dell'avviamento e non si limita ad attribuire un mero diritto di ritenzione al conduttore, perché gli consente la protrazione dell'esercizio dell'attività economica sull'immobile verso il pagamento di un corrispettivo che coincide con quello del precedente rapporto contrattuale dovuto, peraltro, anche nell'ipotesi in cui il conduttore, per sua scelta, non utilizzi l'immobile, salvo che costui non rinunzi anche alla mera detenzione dell'immobile, effettuandone la riconsegna al locatore, o facendogliene offerta ai sensi dell'art. 1216 cod. civ. (Cass., sent. n. 5098, 26 maggio 1999). 

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