L'indennità di avviamento - parte terza

La sospensione del rilascio 

La Cassazione ha anche chiarito che in tema di immobili urbani adibiti a uso non abitativo, l'art. 7, comma 2, del D.L. 551/1988, convertito nella legge 61/1989 (che prevede, nelle ipotesi in cui la data fissata nel provvedimento per il rilascio del bene ricada nel periodo di sospensione della esecuzione di tali provvedimenti indicato dall'art. 7, comma 1, che il locatore debba essere compensato della ritardata eseguibilità del rilascio col pagamento del doppio del canone), non ha inteso sopprimere la tutela assicurata al conduttore dall'art. 34 della legge 392/1978, che condiziona il rilascio dell'immobile locato alla corresponsione in favore del conduttore della indennità di avviamento e che, pertanto, deve ritenersi applicabile nelle sole ipotesi in cui la esecuzione del rilascio abbia trovato ostacolo esclusivo nella sospensione, di carattere generale, e temporaneo, di tutti i provvedimenti di rilascio di cui al comma 1 dell'art. 7 e non anche nei casi in cui la esecuzione del rilascio non avrebbe potuto comunque avere luogo a causa del mancato pagamento della indennità di avviamento (Cass., sent. n. 5098, 26 maggio 1999). 

Rapporto fra rilascio e indennità 

Nel giudizio di risoluzione del rapporto di locazione di un immobile a uso non abitativo, le obbligazioni di pagamento delle indennità per la perdita dell'avviamento commerciale e quella di rilascio dell'immobile sono fra loro in rapporto di reciproca dipendenza in quanto ciascuna prestazione è inesigibile in difetto di contemporaneo adempimento dell'altra, con la conseguenza che la legge, subordinando il rilascio dell'immobile al pagamento dell'indennità, specularmente condiziona il pagamento dell'indennità al rilascio e instaura così tra le due obbligazioni una interdipendenza che costituisce fondamento per un'eccezione di inadempimento ai sensi dell'art. 1460 cod. civ. o per una eccezione assimilabile alla stessa (Cass., sent. n. 580, 17 gennaio 2001). 

L'opposizione all'esecuzione 

Poiché l'esecuzione per rilascio di immobile inizia con l'accesso dell'ufficiale giudiziario, anche se le parti in tale circostanza concordano un rinvio dell'immissione in possesso in attesa di definire l'ammontare dell'indennità per la perdita di avviamento commerciale, l'esecutato può fondatamente proporre opposizione ai sensi dell'art. 615, comma 2, cod. proc. civ., per la mancata corresponsione di essa, salva l'incidenza, sul regolamento delle spese (art. 92 cod. proc. civ.), dell'accordo sul rinvio, seguito dalla cessazione della materia del contendere, se si verifica nel corso del giudizio la condizione legale della proseguibilità dell'esecuzione (Cass., sent. n. 658, 23 gennaio 1998). 

Il termine di prescrizione

Il diritto all'indennità è soggetto alla prescrizione ordinaria. Infatti la Cassazione ha chiarito che, alla luce dell'art. 2935 cod. civ. (secondo cui la prescrizione incomincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere), il termine iniziale della prescrizione del diritto di credito all'indennità che spetta al conduttore non può essere individuato nel momento della cessazione di diritto del rapporto locativo (poiché, in tale momento, il diritto non è esercitabile a causa della sua inesigibilità, che deriva dalla disciplina dettata dagli artt. 34 e 69 della legge 392/1978), ma coincide con il momento in cui l'immobile venga rilasciato senza il contestuale pagamento dell'indennità, poiché solo da tale momento il credito in questione diviene esigibile. 
Inoltre, deve ritenersi tacitamente abrogata (per incompatibilità con la normativa prevista dall'art. 84 della legge 392/1978) la disciplina contenuta nell'art. 8 della legge 19/1963, che prevedeva un termine triennale per la prescrizione dei diritti riconosciuti dalla stessa legge, in deroga all'ordinario termine di prescrizione decennale previsto dall'art. 2946 cod. civ. (Cass., sent. n. 7168, 2 agosto 1997). 

Il ricorso al decreto ingiuntivo 

La sentenza di secondo grado che, in riforma di quella impugnata, ritenga ammissibile l'opposizione, ancorché proposta con atto non depositato in cancelleria (art. 415 cod. proc. civ.) nel termine perentorio previsto dall'art. 641, comma 1, cod. proc. civ., avverso un decreto ingiuntivo emesso per il pagamento dell'indennità di avviamento commerciale in base al rilievo dell'inapplicabilità del rito speciale per le controversie in materia di locazione (giustificata dall'essere stato il provvedimento monitorio emesso ai sensi dell'art. 633 e segg. cod. proc. civ., senza indicazione alcuna sul rito da seguire per l'opposizione e quindi sulla necessità del deposito in cancelleria nel predetto termine per opporsi) non è sentenza soltanto sulla competenza, perché invece decide anche sulla proponibilità della domanda di opposizione, con riferimento ai modi e ai tempi di essa; e pertanto è impugnabile in Cassazione nel termine previsto per il ricorso ordinario (Cass., sent. n. 8, 2 gennaio 1998). 

Clausola compromissoria

In materia di locazione di immobili urbani, è nulla la clausola compromissoria con cui le parti di un contratto di locazione di immobile adibito a uso commerciale deferiscano al giudizio equitativo di un arbitro la determinazione dell'indennità di avviamento, per violazione dell'art. 79 della legge 392/1978, in quanto, svincolando la soluzione della controversia dalla disciplina legale, attribuisce al locatore vantaggi illegali (Cass., sent. n. 4802, 13 aprile 2000).

Indennità di avviamento commerciale e onere della prova nel relativo giudizio

La terza sezione della Corte di Cassazione, con sentenza 6 maggio 2010 n.10962.  fa il punto sulle problematiche esistenti in tema di indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, chiarendo alcuni aspetti relativi al regime probatorio.

In generale.

In materia di locazione di immobili urbani adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la destinazione dell'immobile all'esercizio dell'attività commerciale, in tanto può determinare l'esistenza del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento, in quanto il conduttore istante provi che il locale è considerato come luogo aperto alla frequentazione diretta della generalità dei consumatori e, dunque, da sé solo in grado di esercitare un richiamo su tale generalità, così divenendo un collettore di clientela ed un fattore locale di avviamento.

Cioè a dire, in tema di indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, la sussistenza del requisito richiesto dall'art. 34 della Legge 27 luglio 1978, n. 392, si ravvisa nell'esigenza che l'immobile locato sia utilizzato dal conduttore, nell'esercizio dell'impresa o del lavoro autonomo, come luogo aperto alla frequentazione diretta (senza intermediazione) della generalità originariamente indifferenziata del pubblico per concludere rapporti negoziali con il conduttore, sul quale incombe l'onere di fornire, con qualsiasi mezzo, la prova della sussistenza delle relative condizioni, sempre che siffatta frequentazione non risulti implicitamente, in virtù del notorio, dalla destinazione dell'immobile ad attività che necessariamente la implichi.

Ancora.

L’indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, prevista dall'art. 34, L. 27 luglio 1978, n. 392, è dovuta al conduttore uscente a prescindere da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita ed il danno che il conduttore stesso abbia subito in concreto in conseguenza del rilascio, con la conseguenza che essa spetta anche se egli continui ad esercitare la medesima attività in altro locale nello stesso immobile o in diverso immobile posto nelle vicinanze. (sul punto vedi Cass. n. 20829/06 Cass. n. 6948/10).

Da ultimo.

In caso di locazione di immobile per uso promiscuo, cioè per lo svolgimento di attività plurime, alcune soltanto delle quali comportino il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori ed altre no, la prevalenza del primo tipo di uso rispetto al secondo deve essere provata dal conduttore che, alla cessazione del rapporto, reclami la corresponsione dell'indennità in oggetto, e non dal locatore.

Deve peraltro escludersi che, in difetto di contestazione da parte del locatore convenuto, il conduttore che agisca per il versamento dell'indennità in questione abbia l'onere di provare anche che l'attività comportante contatto diretto col pubblico fosse lecitamente svolta sotto il profilo amministrativo, giacché non si ha l'onere di provare i fatti che non siano contestati e poiché corrisponde all' "id quod plerumque accidit" che chi esercita un'attività commerciale sia munito delle necessarie autorizzazioni per svolgerla.

 

 

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