Pregiudiziale amministrativa e diritto al risarcimento del danno - Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato Sentenza n. 3/2011
Punto fermo dell'Adunanza Plenaria del Consiglio
Secondo il C.d.S. il privato può agire in giudizio per il risarcimento di un danno derivatogli da un provvedimento amministrativo anche senza essersi preventivamente rivolto al giudice per richiedere l'annullamento di quel provvedimento, purché lo faccia nel termine di decadenza di 120 giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo (art. 30, co. 3).
Con l’affermazione del principio dell’autonomia tra le due azioni l'Adunanza ritiene pertanto definitivamente realizzata la trasformazione del giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto e ulteriormente potenziata la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo, quale “posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell'interesse al bene”.
L’art. 30, al comma 3, prevede che nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti dimostrando così di voler aderire ai principi civilistici in materia di responsabilità risarcitoria (artt. 1223 ss. c.c.), ed in particolare all'art. 1227, comma 2, c.c. in tema di concorso colposo del creditore (il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza). In capo al creditore sussiste non solo il dovere di astenersi dall’aggravare il danno, ma anche l’obbligo di comportarsi attivamente per evitarlo o ridurlo in ossequio al principio di correttezza nei rapporti bilaterali ed al canone della diligenza.
Detti principi, accolti dall’art. 30 del Codice del Processo Amministrativo, assimilano la posizione del creditore a quella del destinatario di un provvedimento lesivo. Viene dunque riconosciuta rilevanza, non più dal punto di vista strettamente processuale, bensì sostanziale, nel rapporto tra azione di annullamento e di risarcimento del danno.
Il rilievo attribuito al comportamento del creditore pone dunque l’ulteriore questione della possibilità di ricomprendere nell'ambito di questi comportamenti esigibili anche la formulazione, nel termine di decadenza, della domanda di annullamento, quante volte ciò sarebbe idoneo ad evitare in tutto o in parte il danno. La valutazione dell'omessa impugnazione ai fini della applicazione dell'articolo 1227 c.c.
Pur riconoscendo il principio di insindacabilità delle scelte processuali, i Giudici amministrativi colgono l’esigenza di una sua rivalutazione al fine di postulare l’esistenza di un generale divieto di abuso del processo, quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa.
L’omessa impugnazione assume dunque, sul versante sostanziale, un rilievo eziologico, come fatto da valutare al fine di escludere la risarcibilità di danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso.
Quindi la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall’ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.
Cioè a dire: il cittadino che si presenta davanti al giudice per ottenere il risarcimento del danno subito da un provvedimento amministrativo può non vedersi risarcito nel caso in cui risulti che avrebbe potuto evitare i danni lamentati impugnando per tempo il provvedimento illegittimo.
In altri termini: sussiste il potere dovere del creditore di attivarsi al fine di evitare il concorso nel danno. Come visto, l’art. 30 del codice del processo amministrativo impone al giudice di valutare, nella determinazione del danno, tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Riconoscendo a tale inciso la portata attualmente attribuita all’art. 1227, comma 2, c.c., il potere valutativo del giudice si dovrebbe reputare esteso fino al punto di poter vagliare non solo le scelte processuali del ricorrente (il fatto che abbia impugnato o meno il provvedimento), ma anche i comportamenti tenuti dalle parti al di fuori e precedentemente al processo.
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